o que diz a lei?
Por exigência constitucional (artigos 5º, LXI e artigo 93, IX,
da Constituição Federal de 1988, artigo 310, caput e artigo 315, do Código de
Processo Penal) a segregação cautelar, em razão de sua excepcionalidade,
deve ser devidamente fundamentada, nas palavras do Supremo Tribunal
Federal, “com base em elementos concretos e individualizados aptos a
demonstrar a necessidade da prisão do indivíduo” (HC 113.119, 1ª t., Rel.
Min. DIAS TOFF, Dje 04/12/2012).
Essa motivação deve dizer respeito, como se sabe, não só a
presença dos indícios de autoria e prova da materialidade do delito (fumus
comissi delicti – última parte do artigo 312, do Código de Processo Penal),
como, também, á subsunção dos fatos alheios ao tipo penal (“Ante o
princípio da não culpabilidade, a simples imputação não respalda a prisão
preventiva” (STF, HC 108.249, 1ª T., Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Dje
12.11.2012), aos autorizadores da prisão (periculum libertatis – primeira parte
do artigo 312, Código de Processo Penal: garantia da ordem pública, da
ordem econômica, conveniência da instrução criminal ou assegurar a
aplicação da lei penal).
De acordo com da Lei 11.340, constatada a prática de violência
doméstica e familiar contra a mulher, o juiz poderá aplicar, de imediato, ao
agressor, em conjunto ou separadamente, medidas protetivas de urgência,
como o afastamento do lar, a proibição de manter contato com a vítima e a
suspensão de visita aos filhos menores, entre outras.
Assim, a prisão preventiva é medida excepcional que se deve
guardar especialmente a casos de criminalidade violenta.
A perenização da constrição cautelar do ofensor, muitas vezes,
afronta não apenas o princípio da proporcionalidade, vez que há casos de
patente desproporção entre a provável pena a ser aplicada e o rigor da
medida constritiva processual da prisão provisória, como afronta também a
atual sistemática das medidas cautelares trazida pela Lei n.º 12.403 de 05 de
maio de 2011, a qual tornou ainda mais explícito que a liberdade é a regra no
ordenamento jurídico brasileiro.
